DPE

Conseils bibliographique :

- Droit public de l’économie, Dalloz

- Droit Public Economique, JP Colson, LGDJ

- Service Public et Droit Public Economique, Linotte, Litec

- Droit Public Economique, Chérot, Economica (le meilleur)

INTRODUCTION

Le DPE est une matière ancienne, solidement ancrée dans droit français. C’est une matière hétérogène, en perpétuelle mutation avec l’UE.

1) L’ancienneté du DPE

L’intervention économique de la puissance publique est quelque chose d’ancien. Sous l’Ancien Régime, l’intervention de la puissance publique prend diverse forme. Il existe de multiples législations qui limitent l’accès et l’exercice d’une profession. Il n’y pas de liberté du commerce et de l’industrie. Aussi la puissance publique intervient directement dans la vie économie, les ateliers royaux sont des entreprises publiques, le colbertisme théorise l’intervention de la puissance publique dans l’économique. La puissance publique déjà soustrait certains biens du marché, comme les biens de la couronne. Il y a aussi de la police économique ; répression des fraudes…

La période révolutionnaire n’a pas fondamentalement bouleversée les choses. Les lois révolutionnaires contribuent au développement du droit public économique, en contrepartie l’Etat va exiger quelque chose (patente,…). Même pendant la période révolutionnaire, l’Etat n’est pas absent ; toutes les corporations ne disparaissent pas, certaines professions sont totalement encadrées, l’Etat prend part à la politique de la santé avec la création des hôpitaux publics.

Tout au long du XIXème l’Etat s’est recentré sur ses pouvoirs régaliens. Il y a alors plus de place pour l’initiative privée. Mais l’Etat intervient toujours comme avec les régies qui vont exercer des missions de nature industrielle et commerciale. C’est dans ce contexte que naissent les grands outils du droit administratif comme avec l’invention des concessions pour financer des grands projets trop coûteux pour la puissance publique.

La Première guerre mondiale change les choses, elle marque le retour de l’interventionnisme public. L’Etat devait tout faire pendant cette période car les forces du marché étaient insuffisantes. La crise économique de l’entre-deux guerres pousse le socialisme municipal : face à la carence du marché, l’Etat ne doit intervenir qu’à certaines conditions (CE, NEVER, 1930).

En 1937 c’est la première vague de nationalisation, 1937 création de la SNCF, 1938 SNECMA. Avec l’arrêt bac d’ELoka, on découvre les SPIC, avec cette volonté d’intervenir en plus des agents privés, on parle d’économie administrée. Les décrets Poincaré de 1926 permettent la création d’entreprise d’économie mixte.

L’Etat prend des participations à partir des créances qu’il a sur des entreprises : Air France. Il met en place des outils pour intervenir sur l’économie.

De la Seconde guerre mondiale à la libération c’est une période assez homogène du point de vue du DPE. Avant la guerre, il y a véritablement la volonté de diriger l’économie pour préparer la guerre ; loi du 11 juillet 1938 portant organisation de la nation en temps de guerre. Dans cette loi : on trouve la création d’office chargé de réguler des secteurs de l’économie. Il y a des mesures qui régulent les échanges internationaux. Lors de l’occupation allemande, ils régulent l’économie pour prélever leur dîme. Monpeurt, 1942, c’est l’envahisseur qui régule l’économie. A cette époque les ordres professionnels qui peuvent prendre des actes administratifs.

Avant, pendant et après la guerre il y a une continuité dans le développement du DPE.

Le plan Monnet de 1946 marque la volonté de l’Etat d’administrer totalement l’économie. Il y a aussi la création de géants.

Avec les Trente Glorieuses, le DPE change profondément, l’Etat a vocation à se retirer d’une économie florissante. C’est une tendance mondiale. Il y a eu quatre modifications importantes :

- l’Etat délaisse les formes d’intervention lourde, plus de nationalisations, négociations du Plan, on parle d’économie contractualisée.

- Le capitalisme d’Etat se développe ; l’Etat participe au capitalisme par des mécanismes de droit commun.

- L’Etat intervient pour satisfaire des besoins sociaux majeurs, construction HLM, reconversion de secteurs de l’activité, aménagement du territoire.

- L’Etat s’appuie de plus en plus sur les collectivités locales auxquelles ont confient les projets locaux. C’est aussi un moyen de débudgétiser les dépenses.

Les chocs pétroliers : crise économique, déclins de grandes industries, l’Etat joue le rôle de pompier. C’est le début des lois de protection des consommateurs (loi du 10 janvier 1978 « Scrivner »). L’Etat surveille également les concentrations (loi du 19 juillet 1977).

Les années 1980 continuent cette tendance, trois inflexions ;

- L’extension du secteur public, 1982 : nationalisations. Loi du 7 juillet 1983 qui permet la création des SEM, en fait SEM Locale.

- Renouveau du dirigisme économique ; plan contractuel, blocage des prix.

- Développement de l’interventionnisme économique local. Les collectivités locales ont des pouvoirs d’intervenir dans l’économie.

Depuis les années 1990-2000 : l’Etat n’a pas complètement renoncé à intervenir dans l’économie, mais l’Europe co-définit les axes prioritaires puisqu’elle finance. Nous ne sommes plus dans une économie dirigée, elle est simplement régulée. Il n’y a plus de planification, l’Etat ne régule plus seul. Il y a dérèglementation de l’économie, il n’y a plus de monopole.

2) L’hétérogénéité du DPE

Le DPE n’est pas une matière au sens strict, c’est plus l’agrégation de différentes branches du droit qui ont une influence économique. A cette différente branche, il faut ajouter deux nouvelles branches : le droit de la concurrence et le droit de la consommation. Il y a aussi une grande variété des instruments utilisés. Se côtoient indifféremment des outils unilatéraux et des outils contractuels. L’Etat peut intervenir directement, il le fait par l’utilisation de filiales ou d’entreprise publiques. Les personnes publiques vont aussi utiliser des techniques de droit privé comme les ventes en l’état futur d’achèvement.

3) Les mutations du DPE

On peut dater ces mutations à la fin des années 1990. On trouve trois séries de facteurs :

- La remise en cause du rôle économique de la puissance publique en tant qu’intervenant dans l’économie. L’Etat depuis quinze ans se désengage des entreprises. EDF et GDF sont devenus des SA.

- La place grandissante des règles de concurrences. Qu’elles soient nationales, européennes ou internationales.

- Banalisation du régime de l’interventionnisme public. La puissance publique se comporte de plus en plus comme un opérateur privé. Doit-on tenir compte des objectifs de la puissance publique ? ou la considérer comme un agent comme un autre ?

4) Définitions du DPE

Il y a deux grandes tendances :

- Ceux qui considèrent que parler de DPE est un non sens, le droit est économique ou n’est pas.

- Ceux qui pensent qu’il y a une différence entre droit éco et DPE. Une personne publique qui poursuit une politique économique elle ne vise pas seulement le profit. Elle vise des objectifs plus « nobles » pour la réduction des inégalités, ... Même quand une personne publique utilise de technique de droit privé, elle les accommode, bail emphytéotique, …

Le DPE comporte l’ensemble des règles à travers lesquelles la puissance publique manifeste, directement ou indirectement, sa présence dans le domaine économique et celle s’appliquant aux personnes publique pour l’ensemble de leurs actions économiques.

PARTIE I : LES FONDEMENTS ET LES PROCEDES CLASSIQUES DU DPE

Chapitre 1 : les sources et les principes de l’interventionnisme économique des personnes publiques

I) Les sources diverses du DPE

Les sources sont d’origines diverses et d’intensité variable. Elles sont très dispersées.

A) Les sources constitutionnelles et communautaires

L’article 55 vaut pour les lois mais pas pour la Constitution. Il y a une primauté formelle du droit constitutionnelle mais il y a une primauté matérielle du droit communautaire. La Constitution est modifiée pour être conforme au droit communautaire.

1- L’existence de fondements et de limites constitutionnelles

Les fondements constitutionnels du DPE sont rares voire inexistant. Par essence la DDHC vise à défendre les droits des individus, il y a peu de principes qui sous tendent l’activité économique de l’Etat. Les fondements sont donc récents et ténus. Il remonte au plus tôt en 1946 ; le principe de participation des travailleurs ; le principe de nationalisation des entreprises. Hormis ce préambule il n’y a pas de dispositions qui intéressent le DPE. Fondement ténus, car seule la jurisprudence du Conseil Constitutionnel a consacré ces principes à partir de libertés qui n’étaient pas destinées à protéger les personnes publiques : le droit de propriété des personnes publiques est constitutionnel tiré de la DDHC, or dans la DDHC ce droit n’est reconnu qu’aux individus… il y a peu de fondements textuels, ils sont récents et souvent très déformés par la jurisprudence du Conseil Constitutionnel.

Il n’est cependant pas absent. D’abord la jurisprudence du Conseil constitutionnel a consacré de plus en plus de principes, pour protéger et limiter aussi l’action des personnes publiques. Le juge constitutionnel a toujours été contraint de concilier l’inconciliable : droit de grève + continuité du service public.

Depuis une décision du 26 juin 2003 relative à la loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit par ordonnances. Le contexte : le gouvernement décide de mener une politique de réforme par la volonté de simplifier le droit. Cette loi permettait d’adopter des ordonnances qui modifient, codifient, complètent les législations, du droit du patrimoine privé de l’Etat, des collectivités et des établissements publics. L’idée est de faciliter l’utilisation du domaine publique. Cette loi va être déférée au Conseil constitutionnel, il ne va pas la censurer mais il va donner une interprétation sous réserve : « cette habilitation n’autorise pas le gouvernement à priver de garanties légales les exigences constitutionnelles qui s’attachent à la protection du domaine public. Ces exigences résultent, en particulier, dans l’existence et la continuité des services publics dont ce domaine est le siège dans les droits et libertés de personnes à usage des quelles il est affecté ainsi que dans la protection du droit de propriété que l’article 17 la DDHC accorde aux propriétés publiques comme aux propriétés privées. » La limite des modifications est l’existence du service public, sa continuité. Cette loi prévoit également la possibilité de modifier la loi Maîtrise d’Ouvrages Publics (lorsqu’une personne public veut faire une construction, la loi MOP permet un contrôle toute au long de la réalisation, il empêche qu’un seul opérateur privé réalise tout les tâches pour la construction d’un gros ouvrage). Les personnes publiques veulent elles faire financer, tout confier à un opérateur ce qui était impossible mais... : « Le gouvernement peut créer des formes nouvelles de contrats conclus par des personnes publiques ou privées chargées d’une mission de services publiques, pour la conception la réalisation la transformation l’exploitation et le financement d’équipement public, ou la gestion et le financement de services ou une combinaison de ces différentes missions. » L’objectif est de faire financer par des opérateurs privés la construction d’infrastructures publiques, la collectivité va devenir propriétaire par location au bout d’un certain temps. Cela permet aux personnes publiques de financer des projets importants. C’est cette disposition qui est présentée au Conseil constitutionnel : « aucune règle ni aucun principes constitutionnel n’imposent de confier à des personnes distinctes la conception, la réalisation, la transformation et le financement d’équipements publiques. Néanmoins le CC apporte des réserves : « le recours à ces contrats ne sauraient être la règle sous peine de violer des principes de valeur constitutionnelle car la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection des propriété publique et au bonne usage des deniers publiques. Oui ces contrats pourront être utilisés mais il y a des risques, l’égalité, propriété, et la protection de deniers (si ça se trouve cela coûte plus cher). Ces contrats ne pourront être utilisés que dans de cas : s’il y a un motif d’intérêt général supérieur (l’urgence, circonstances particulières et locales, ou rattraper un retard préjudiciable) et lorsqu’il convient de tenir compte de caractéristiques techniques fonctionnelles économiques particulières (il faut justifier d’une complexité particulière). Cela fait beaucoup de conditions ; les contrats de partenariat semblent mort-nés. Cela ne touche que des grands projets.

Les limites constitutionnelles ont limité le recours à ces contrats, le gouvernement pendant l’été 2008 a pris une loi qui dispose qu’il y a urgence pour certains projets : universités, les hôpitaux et les transports. C’est la loi 2008-735 de juillet 2008 relative aux contrats de partenariats. Le CC a censuré le 24 juillet cette présomption d’urgence et de complexité.

Au contentieux si le contrat de partenariat est trop important pour des petits opérateurs, ces derniers peuvent attaquer le contrat avec les sources constitutionnelles. Il appartiendra au juge administratif de constater l’existence des conditions d’urgence et de complexité. On voit déjà les premiers arrêts qui cassent ces contrats, ils ne sont qu’une dérogation au droit commun.

Ces contrats de partenariats ont été codifiés dans une ordonnance du 17 juin 2004 codifiés à l’article 1411 et suivants du CGCT. Ils sont réservés aux grands projets.

2- L’apparente neutralité des sources communautaires.

L’article 295 du traité CE dispose : « le présent traité ne préjuge pas le régime de propriété dans les Etats en vigueur ». Le droit communautaire doit garantir la possibilité des Etats d’intervenir dans la sphère économique.

Par contre, le droit communautaire encadre cette intervention. Si on veut créer un marché commun il faut supprimer toute une série de pratiques anticoncurrentielles des Etats, faire disparaître des monopoles (article 31 CE : « les Etats membres aménagent les monopoles commerciaux présentant un caractère commercial »).La libéralisation des pans entiers de l’économie réduit le rôle de l’Etat. Le droit communautaire assimile de plus en plus l’Etat comme un opérateur économique comme un autre. C’est le principe l’égale concurrence entre opérateur privé et opérateur public.

Les institutions développent de plus en plus de règles pour intervenir dans l’économie. La plus grosse intervention publique est la commande publique qui représente de 10 à 12% du PIB. Le droit communautaire l’encadre : ce sont les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE. D’autres règles sont prises pour contrôler les financements aux entreprises : directive 80/723/CE dite « directive transparence », elle pose énormément de conditions à l’Etat qui veut mettre des moyens à disposition des entreprises : l’Etat doit déclarer tout ce qui est donné, faire une comptabilité analytique.

Aujourd’hui le droit communautaire s’intéresse au financement des services publics ; il ne doit pas engendrer de pratiques anticoncurrentielles.

B) Les sources législatives et réglementaires

1- La diversité des sources normatives

Il y a depuis une trentaine d’année un recul de la loi. Mais la loi ne se prête pas bien à intervenir dans le domaine économique. La rationalisation du système parlementaire de la 5^ème République a fait que seul l’essentiel revient à la loi, le domaine économique y échappe grandement.

La loi est présente dans certains cas:

- La liberté d’entreprendre et le droit de propriété sont des droits économiques qui relèvent de la loi. Quand on nationalise c’est le législateur qui agit.

- Certaines structures juridiques ne peuvent être employées que si le législateur intervient au préalable. C’est le législateur qui a créé les établissements publics, mais c’est le pouvoir réglementaire qui définit comment ils fonctionnent au jour le jour.

- C’est la loi de finances qui détermine les conditions de l’intervention économique de l’Etat.

- DC 27 juillet 1982 : le Conseil constitutionnel doit se prononcer pour savoir si la planification économique relève du législateur : « si les termes de plan et de planification ne figurent pas à l’article 34 de la Constitution, il n’en demeure pas moins que par son objet même, le contenu d’un plan national pluri annuel touche à des matières réservées à la loi. En dehors de la définition du cadre c’est le règlement qui s’applique ».

En France le pouvoir réglementaire tend à se diluer, entre le Premier ministre et les Autorités Administratives Indépendantes qui disposent plus ou moins d’un pouvoir réglementaire pour assurer le bon fonctionnement d’un domaine d’activité. Ce sont aussi les AAI qui définissent le prix d’inter connexion (le prix que paye un opérateur pour utiliser les infrastructures).

La police administrative peut aussi être une police économique. Le préfet interdit la vente au déballage dans la rue, impose une heure de fermeture, ect. Toutes ces mesures ont une influence sur la vie économique.

Quelque chose a disparu : les personnes de droit privé habilitées à prendre des règlements.

2- Le règne du sub-normatif

Très souvent en DPE on se demande si l’on est face à texte contraignant ou pas. La directive (1970 CREDIT FONCIER DE FRANCE, CE) a pour objet d’encadrer le pouvoir discrétionnaire de l’administration, elle codifie la pratique. De ce fait, elle incite (dans un cas ceci, dans un autre cela). L’opérateur économique a intérêt à connaître le contenu de cette directive pour obtenir une réponse favorable. Il faut donc les connaître or elles ne sont pas toutes publiées.

Le DPE est aussi le royaume de la circulaire. Dans le CGCT il y a des dispositions relatives aux aides publiques que peuvent apporter les collectivités locales, il y a les règlements d’applications. Mais c’est tellement compliqué que tous les deux ans la Direction Général des Collectivités Locales prend une circulaire pour tout expliquer. Ce phénomène est assez généralisé.

C) Les sources jurisprudentielles

Depuis les années 30, cette source joue un rôle important en DPE. Mais son rôle a changé ; au départ elle avait pour but de limiter l’intervention des personnes publiques (CE, CHAMBRE DE COMMERCE EN DETAIL DE NEVERS, 1930).

Il y a deux hypothèses ou la concurrence privée peut être écartée :

- avril 1970 UNIPAIN : l’administration peut développer une activité pour couvrir ses propres besoins, sans recours à des opérateurs privées).

- 12 juillet 1939 CHAMBRE SYNDICALE DES MAITRES BUANDIERS DE ST ETIENNE : c’est la possibilité pour une collectivité pour assurer la salubrité de gérer des bains douches. 23 juin 1972, SOCIETE LA PLAGE DE LA FORET : création d’une piscine municipale par la commune : une collectivité peut toujours faire une piscine. Une personne publique peut toujours intervenir dans la sphère économique si c’est dans ses compétences.

Depuis 2000, le principe de l’égale concurrence fait qu’une personne publique peut intervenir dans ce qu’elle veut du moment qu’elle se comporte comme un opérateur privé, sans avantages particuliers. CE, 16 octobre 2000, COMPAGNIE MEDITERRANNEENE D’EXPLOITATION DES SERVICES D’EAU et Avis Sté JEAN LOUIS BERNARD CONSULTANT : une personne publique peut tout à fait répondre à un marché public ou à une délégation de service publique sous la réserve d’être soumise aux mêmes règles que les personnes privées. CE, 5 septembre 2001, GUIAVARC’H : une personne publique va candidater à de la commande privée. Un fabricant de casserole a besoin d’un nouveau matériel, le CNRS propose son travail, les chercheurs privés s’opposent en avançant qu’il y a concurrence déloyale. Le juge dit que rien ne s’y oppose tant que l’opérateur public supporte les mêmes charges que les personnes privées. La jurisprudence n’a donc plus le même rôle.

Paragraphe 2 : les principes directeurs classiques du DPE

A) Les principes interventionnistes

1- Le principe de participation

Al 8 du préambule de 1946 : « tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises ».

On parle de démocratie économique. En France, l’application de ce principe est ratée, contrairement à en Allemagne. Ce principe a été relégué aux activités périphériques (comité d’entreprise). Mais ce principe conserve sa valeur constitutionnelle.

2- Le principe de nationalisation

Al 9 préambule du préambule de 1946 : « tout bien, toute entreprise a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de faits doit devenir la propriété de la collectivité ».

En 1946, on considère qu’il y a des secteurs stratégiques qui doivent être contrôlés par l’Etat. Cette assise va être utilisée en 1946 et 1982. Mais c’est une assise illusoire ; c’est au législateur qu’il revient de nationaliser, on ne peut pas le forcer. Ainsi des biens qui feraient partie de « secteurs stratégiques » peuvent très bien rester privés si les députés ne les nationalisent pas. Ce principe relève de la volonté politique.

C’est quoi un service public national ? Les auteurs ont considéré qu’il s’agissait de services publics imposés par la Constitution comme la santé, la défense, l’éducation, ect. Il est logique qu’on ne les privatise pas.

DC 25 et 26 juin 1986, le Conseil constitutionnel parle de services publics constitutionnels : pour les autres services publics nationaux, la privatisation ou la délégation à des personnes privées restent possible : « le fait qu’une activité ait été érigée en service public national par le législateur sans que la Constitution l’ait exigé ne fait pas obstacle à ce que cette activité fasse, comme l’entreprise qui en est chargée, l’objet d’un transfert au secteur privé ». La nationalisation prend un coup puisqu’un service public-national-légal peut être géré par une personne privée.

L’autre possibilité pour nationaliser se trouve dans le principe de nationalisation des monopoles de faits ; il est vidé de son sens car il n’y a plus de monopoles aujourd’hui.

La privatisation des autoroutes et la privatisation ont réalimenté le débat.

Le gaz et les autoroutes sont des SPN, le gouvernement demande l’avis du Conseil d’Etat : les sociétés d’économie mixte d’Etat qui gère les autoroutes, peut-on les privatiser ?

Le Conseil d’Etat dit que c’est possible : il estime qu’il n’y a pas de monopoles de faits. « Les biens que constituent les autoroutes font parties du domaine public de l’Etat même lorsque leur exploitation est concédée, d’autre part, aucun principe ni aucune règle de valeur constitutionnelle, dès lors que l’exercice de la liberté d’aller et venir n’en est pas affectée, n’implique que le service public national d’exploitation des autoroutes soient confié à des sociétés dont des personnes publiques détiennent la simple majorité du capital. »

L’appropriation publique est respectée car les biens relèvent toujours du domaine public. Le service public national d’exploitation des autoroutes n’est pas remis en cause, ce qui est modifié est le gestionnaire de ce service. Ce qui compte aujourd’hui c’est que le service public demeure, peu importe la nature du gestionnaire. 27 septembre 2006, BAYROU et AUTRES : Le Conseil d’Etat rejette le recours : mais l’arrêt comporte un point intéressant ; c’est la question de savoir si l’on pouvait céder la propriété des autoroutes à des SM par décret et de la possible contrariété à l’alinéa 9 du préambule de 1946 ? En réalité l’Etat détenait entre 35 et 41% du capital ; il n’y a pas de volonté de passer sous le seuil des 50% car l’Etat était déjà sous les 50%.

DC 2006-543 du 30/11/2006 sur la privatisation de GDF. La loi de privatisation de GDF va être déférée au Conseil constitutionnel qui va alors préciser toute la portée de l’alinéa 9.

Le Conseil Constitutionnel s’intéresse à deux arguments :

- le CC doit regarder s’il y a un monopole de faits de GDF, c’est une appréciation de faits. Le Conseil constitutionnel dit que non en prenant compte l’industrie du gaz mais aussi toutes les activités qui lui sont substituables. De plus en 2006 il y avait déjà des clients éligibles, des clients qui peuvent choisir de faire jouer la concurrence.

- La question du SPN, le gaz en est il un ? Le Conseil constitutionnel : « il appartient au législateur ou l’autorité réglementaire, selon les cas, de déterminer les autres activités qui doivent être ainsi qualifiées, en fixant leur organisation au niveau national et en les confiant à une seule entreprise. Que le fait qu’une activité ait été érigée en SPN sans que la Constitution l’ait exigé ne fait pas obstacle au transfert au secteur privé de l’entreprise qui en est chargé, que toutefois, ce transfert suppose que le législateur prive ladite entreprise des caractéristiques en faisant un SPN.

Le Conseil constitutionnel fait la différence entre SP Constitutionnel (auxquels on ne touche pas) et SPN. C’est le législateur qui détermine le SPN, il peut les défaire. On peut donc privatiser son gestionnaire dès lors que les caractéristiques inhérentes à un service public national ont disparu.

Avec la fin d’un monopole, tous les opérateurs seront soumis aux mêmes obligations, à partir de là, la privatisation est possible car GDF a perdu sa qualité de gestionnaire d’un SPN. La mission de SPN est assurée par tous les acteurs. L’appropriation publique n’est plus nécessaire pour assurer le service. La nationalisation n’est pas la conséquence de la formation d’un monopole à la réalisation d’un service public, mais le moyen de réaliser ce service.

Le préambule de 1964 n’est pas un obstacle à la privatisation d’entreprise public même gestionnaire d’un SPN.

3) la planification

Le premier plan est par Jean Monnet : plan de modernisation et qui repose sur un décret.

L’article 25 de 1946, « le Conseil Economique est obligatoirement consulté sur l’établissement d’un plan économique national ayant pour objet le plein emploi des hommes et l’utilisation rationnelle des ressources matérielles ».

On retrouve une disposition équivalente dans la constitution de 1958 avec obligation de soumettre tout plan ou tout programme à caractère économique et social au Conseil économique et social.

B) Les principes encadrant l’interventionnisme des personnes publiques

1- Le droit de propriété

Ce principe encadre l’action économique car il limite la nationalisation, la préemption.

C’est plus la valeur du droit propriété que le droit en lui-même qui est protégé.

Le droit européen dans le premier article du premier protocole de la CEDH protège le droit de la propriété. Le Conseil constitutionnel a interprété cette protection largement DC du 25 et 26 : « la protection inhérente au droit consacré à l’article 17 ne concerne pas uniquement la propriété privée des particuliers mais aussi à titre égal la propriété de l’Etat et des autres personnes publiques ».

Lorsqu’on privatise une entreprise publique, il faut protéger le droit de propriété des personnes publiques en faisant attention à la valeur des biens publics.

Le droit de propriété limite finalement assez peu l’action des personnes publiques. La seule chose qui ne peut pas être fait : la mise en place d’une économie totalement administrée. Tout peut être fait autrement s’il y a une nécessité publique. L’Etat ne peut pas se désengager d’un secteur complet au mépris de ses intérêts financiers.

2- La liberté d’entreprendre

Décret D’Allarde 2 et 17 mars 1791 qui dispose : « il sera libre à toute personne de faire tel négoce, ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon ».

La doctrine a essayé de séparer la liberté d’entreprendre de la liberté du commerce et de l’industrie. Le Conseil constitutionnel le 16 janvier 1982 : « la liberté d’entreprendre est la liberté mère, à l’intérieur il y a liberté du commerce de l’industrie, de concurrence… » Le Conseil constitutionnel a fait de la liberté d’entreprendre une liberté à valeur constitutionnelle. Précision avec la décision AUBRY I.

La liberté d’entreprendre fait que par principe ce sont les acteurs privés qui doivent intervenir dans l’économie. Cette liberté d’entreprendre peut faire l’objet de limitation ; législative, de police administrative ou d’autorisations administratives.

Idem : CE ; octobre 1960, MARTIAL DE LABOULAY

3- Le principe d’égalité

Il n’a en principe aucune portée économique. La plupart du temps, le principe d’égalité n’a qu’une valeur de principe général du droit. Dans une décision du 16 janvier 1982, le Conseil estime que « le principe d’égalité n’est pas moins applicable entre les personnes morales qu’entre les personnes physiques ».

Les personnes publiques devront éviter de prendre des mesures négatives. Quand une autorité publique prend une mesure, elle ne doit pas prendre de mesures qui favorisent un opérateur sur un autre. Quand les personnes publiques sont gestionnaires d’un SPIC, elles sont nécessairement en concurrence avec d’autres opérateurs. Une personne publique ne peut pas prendre de mesures qui avantagent son opérateur.

Mais, d’autre part, les personnes publiques doivent prendre des mesures positives pour préserver l’équilibre, l’égalité ou encore le respect du droit de la concurrence et des concentrations. En France c’est le ministre des finances qui autorise les concentrations. L’objectif est donc de préserver la concurrence. Cela inclut l’égal accès à la commande publique.

Le principe d’égalité n’est pas absolu, c’est une égalité catégorielle. En matière économique, il peut y avoir des motifs qui justifient la différenciation. Par exemple dans le code des marchés publics 2006 : l’accès à la commande publique est facilité aux PME et cela pour un motif d’intérêt général.

Le principe d’égalité a évolué ces dernières années sous l’influence du droit communautaire. De plus en plus souvent il prend l’apparence d’égale concurrence. Par exemple, le principe est que les personnes publiques n’ont pas à intervenir dans la sphère économique, mais lorsqu’elles le font, elles doivent le faire sur un plan d’égalité avec les opérateurs privé. On est passé d’une égale concurrence entre personnes privés, avec aujourd’hui avec égale concurrence entre personnes publiques et personnes privées.

4- Le principe de spécialité

C’est l’idée qu’une personne morale n’a compétence que pour le champ qui lui a été assigné à sa création. Ce principe existe pour toutes les personnes morales. En droit publique il y a une particularité, tous les établissements publics peuvent avoir une dimension économique. Le problème c’est quand les SPIC essayent de se diversifier. Cette capacité à se diversifier a été plus ou moins étendue.

Qu’elle est l’intérêt pour une personne publique de recourir à un EPIC ?

- Cour de cassation 21 décembre 1987 BRGM : « s’agissant des biens appartenant à des personnes publiques, même exerçant une activité industrielle et commerciale, le principe de l’insaisissabilité de ses biens ne permet pas de recourir au voies d’exécutions de droit privé ». Depuis un arrêt de 2007 CE société fermière de CAMPOLORO, la jurisprudence est faussée puisque seuls les biens indispensables au service public sont protégés. Mais on ne peut toujours pas liquider un EPIC.

On a créé des EPIC le plus souvent pour gérer des activités monopolistiques.

La garantie qu’apporte l’Etat aux EPIC est un avantage économique qui a des conséquences particulières. Par ex amélioration de la notation des organismes publics qui est amélioré ce qui leur permet de toucher des emprunts à des taux avantageux.

GUIAVAR’CH : « le législateur a expressément entendu donner aux établissements publics de l’enseignement supérieur et aux établissements publics scientifiques et technologiques la possibilité d’assurer des prestations de services en vue de valoriser les résultats de leurs recherches. »

Les établissements publics ont donc la liberté, la sécurité et de nouvelles façons de se faire financer.

Mais :

- Impossibilité de nouer des partenariats capitalistiques, pas de partenariats croisés. Les établissements publics n’ont pas d’accès aux marchés boursiers, ils n’ont donc pas la faculté de lever des capitaux. Les décisions dans un établissement public sont toujours prises par l’Etat.

- Le respect du principe de spécialité freine le développement des établissements publics. Deux avis du Conseil d’Etat délimitent le principe de spécialité : avis en section du Conseil d’Etat en 1992 à propos de la RATP ; la spécialité de l’établissement public ne saurait être interprétée comme lui interdisant d’exercer des activités qui sont le complément de son activité et qui présente un intérêt pour l’amélioration des conditions de celle-ci.

Dans un second avis, sect. 7 juillet 1994 : sur les activités d’EDF et de GDF. « Il faut que ces activités annexes soit, techniquement et commercialement le complément normal de sa mission principale ou au moins connexe à ses activité et, d’autre part, que ces activités soient à la fois d’intérêt général et directement utiles à l’établissement public notamment dans son adaptation à l’évolution technique, aux impératifs d’une bonne gestion des intérêts confiés à l’établissement, au savoir faire de ses personnels, à la vigueur de sa recherche, à la valorisation de ses compétences… par tous les moyens mis au service de son objet principal ».Un établissement public ne peut pas tout faire sous le prétexte de dégager des bénéfices.

Quid des filiales qui peuvent être créées librement ? Par la filialisation l’établissement pourrait contourner le principe de spécialité, d’où le considérant : « ces critères valent pour la spécialité, quelque soit la méthode de diversification retenue : pour l’établissement public lui-même ou par une filiale à contrôle majoritaire de l’établissement public. Par la filialisation il peut y avoir des transferts d’actifs publics vers le privé. C’est la « privatisation rampante ».

Conseil d’Etat, 24 novembre 1978, SYNDICAT NATIONAL DES PERSONNELS DE L’ENERGIE ATOMIQUE : à l’époque il y la COGEMA, une structure de l’Etat, dans ses statuts il était prévu qu’elle pouvait participer sans restrictions par acquisition, fusion ou création nouvelle de nouvelles entreprises. Cela a été annulé car le Conseil avait déjà prévu le risque de privatisation rampante.

Quid des participations minoritaires ? Les critères valent aussi pour une participation minoritaire. Cela interdit à tout établissement public, d’acquérir des parts d’une entreprise qui ne respecte pas le principe de spécialité.

CE, 2001, SYNDICAT CGT de la société CLEMESSY, EDF a essayé de prendre 30% de la société Clemessy. Le syndicat soutient qu’une telle participation est illégale car la connexité n’est pas établie selon lui. Le Conseil d’Etat va vérifier le respect du principe d’égalité uniquement si l’établissement public exerce sur l’entreprise prise une influence déterminante. Or pour déterminer cela va être de la casuistique, avec appréciation in concreto.

L’établissement public en tant que structure peut sembler dépassé ; créé pour gérer des activités monopolistiques son rôle a disparu avec la disparition des monopoles. Il y a en plus des avantages de transformer des établissements public en SA. Cela dégage des capitaux et permet de dépasser le principe de spécialité et d’accéder aux marchés de capitaux. Depuis 10 ans, les EPIC disparaissent.

5- Le principe de sécurité juridique

La sécurité juridique comprend un certain nombre de principes qui s’appliquent aussi au DPE. Deux ont un impact particulier :

- La non rétroactivité des normes économiques

- La confiance légitime dans la réglementation en vigueur

La non rétroactivité des actes administratifs est un PGD du droit (1948, CE, JOURNAL DE L’AURORE). En matière économique cela serait plus l’exception. La modification des règlementations économiques ont des conséquences qui peuvent être catastrophiques pour des opérateurs. Quand la Commission Européenne a voulu imposer les pots catalytiques seuls les constructeurs allemands avaient l’expertise pour faire de tels pots, les français ont donc demandé un délai.

Le principe de confiance légitime dans la réglementation en vigueur est un principe du droit administratif allemand, il a été consacré par la jurisprudence communautaire. C’est l’idée selon laquelle il faut assurer une certaine confiance dans la règlementation en vigueur aux administrés. Cela implique qu’il ne faut pas que la législation change du jour au lendemain. Ce principe a reçu un accueil frileux.

30 décembre 1996, Conseil constitutionnel : aucune norme constitutionnelle ne garantie un principe de confiance légitime. CE, 11 juillet 2001, FNSEA : il s’agit de la mise en œuvre de la PAC, la FNSEA estime qu’elle n’était pas du tout au courant des changements de valeur des primes et que les changements imposés ont des conséquences graves pour les agriculteurs, le Conseil d’Etat estime que le principe de confiance légitime n’a pas de valeur en droit français sauf quand il s’agit d’appliquer d’une norme communautaire. Enfin : CE Ass. , 24 mars 2006, KPMG : le Conseil d’Etat fait du principe de confiance légitime un PGD.

CE Sect., 13 décembre 2006 madame LACROIX : elle conteste une réglementation qui l’empêcherait se s’inscrire à l’ordre des dentistes alors qu’elle avait fait sa carrière dans cette optique. Le Conseil d’Etat prévoit l’obligation de l’Etat d’établir une procédure transitoire.

CE, 25 juin 2007, CFDT du MINISTERE DES AFFAIRES ETRANGERES : deux mois avant la tenue d’un concours toutes les conditions sont modifiées. En l’absence d’un régime transitoire ces modifications sont illégales.

6- Les libertés communautaires

Dans les traités il y a une multitude de libertés garanties qui ont une influence économique. Il existe un contrôle communautaire des aides publiques.

Chapitre 2 : les formes traditionnelles de l’interventionnisme économique des personnes publiques

Paragraphe 1 : la planification et l’aménagement du territoire

Aujourd’hui l’aménagement du territoire se fait par des outils incitatifs.

A) Les instruments programmatiques

Tant pour l’aménagement que pour la planification on travaille sur des perspectives à long terme. Cela doit se faire au niveau de l’Etat. Elle se fait à la Délégation à l’Aménagement du Territoire. Le but de la DATAR en 1963 est de désengorger Paris et rééquilibrer le territoire. C’était un service rattaché au Premier ministre. Aujourd’hui les missions de la DATAR : article 1^er loi 4 février 1995. On parle d’aménagement durable du territoire.

L’aménagement se fait avec une pluralité d’outils : urbanisme, environnement, fiscalité. Il existe aussi une multitude d’outil juridique : schéma directeur de développement, les « pays » des zones qui administrativement sont différentes mais culturellement liées, ….

B) Des instruments centralisés

Tout se décide à Paris. C’est l’Etat qui mène la politique d’aménagement. Il y avait avant le Commissariat Général au Plan. La planification disparaît au début des années 1990. La planification se fait en France par la loi, pour 5 ans. Le Commissariat Général au Plan a disparu au profit du Centre d’Analyses Stratégiques qui a beaucoup plus un rôle d’expertises que de décisions. Il a pour objectif d’articuler les politiques publiques nationales avec les politiques publiques communautaires.

Depuis les années 1980, avec la déconcentration, ce système de planification a eu pour conséquence qu’il fallait relayer ce système de planification aux régions avec les contrats de plan Etat-région. Ces contrats ont été modifiés depuis 2007, ils ont une durée de vie de 6 ans. Ils ont plus l’apparence de contrats qu’autrefois. Ils doivent aujourd’hui obligatoirement coïncider avec les objectifs communautaires, le développement durable, la cohésion sociale.

La région n’est cependant pas la seule à agir pour le plan. La région va devoir négocier avec les villes et autres communautés de communes

Les sommes versées par l’Etat sont en baisses (compensées un peu par les fonds structurels de l’UE). L’Etat aussi ne tient pas ses engagements. Tout cela nuit à la décentralisation. Il y a aussi la décentration de certains organismes de l’Etat comme l’ENA.

Le Comité interministériel à l’aménagement du territoire. Depuis un décret de 2005 on a remplacé le CIACT et les DIACT (comité interministériel d’aménagement et de compétitivité des territoires, délégation interministériel d’aménagement et de compétitivité des territoires) le but est de rendre les territoires attractifs.

La plupart du temps l’aménagement est tout de même décidé au niveau central.

C) Des instruments peu contraignants

La planification se fait essentiellement par recommandation. Il n’y a pas de sanctions pour le non respect des principes de la planification. L’Etat peut aussi cesser de verser des subventions à sa guise.

La valeur juridique des contrats-plan : CE Ass., 1988, MINISTRE DU PLAN ET DE L’AMENAGEMENT DU TERRITOIRE CONTRE COMMUNAUTE URBAINE DE STRASBOURG : l’Etat s’était en engagé à installer un accélérateur de particule dans la communauté urbaine Strasbourg, mais finalement il annule le projet, Strasbourg se plaint d’avoir prévu des infrastructures pour l’accélérateur. Le Conseil d’Etat estime que le contrat est administratif et que « la méconnaissance des stipulations d’un contrat ne peut être utilement attaqué comme moyen d’illégalité à l’appui d’un recours excès de pouvoir formé contre une décision administrative, en revanche, en cas de préjudice, cette violation peut ouvrir un droit à réparation ». Ce sont donc des contrats administratifs, sans clauses réglementaire. Le contrat ne peut être contesté mais il permet d’obtenir réparation.

CE, octobre 1996, ASSOCIATION ESTUAIRE ECOLOGIQUE : « ce contrat de plan n’emporte, par lui-même aucune conséquence directe quant à la réalisation effective des actions ou opérations qu’il prévoit ». On ne peut forcer l’Etat à exécuter l’opération promise.

Le Conseil a récemment étendu la porté de la responsabilité CE, 21 décembre 2007, REGION DU LIMOUSIN : l’Etat s’était engagé à construire une ligne à grande vitesse. L’Etat finalement décide de ne pas financer la construction. La région se retourne en responsabilité contractuelle contre l’Etat, le Conseil d’Etat va donner raison à la région. L’Etat n’est pas fautif, mais il n’a pas respecté les clauses contractuelles, il doit indemniser. Néanmoins l’Etat peut toujours prévoir dans le contrat que le non respect du contrat n’est pas susceptible d’engager la responsabilité.

Ces contrats de plan vont faire naître d’autres contrats en cascades avec des collectivités plus locales, le régime juridique de ces sous contrats est encore à affiner.

Ces outils incitatifs ont en réalité souvent une portée plus explicative, de déclaration solennelle. Depuis 2,3 ans et la loi du développement sur les territoires ruraux de février 2005, on trouve un ensemble de mécanismes incitatifs pour l’aménagement du territoire avec la systémisation des Zones de Revitalisation Rurale par exemple.

Paragraphe 2 : les nationalisations et les privatisations

Ce sont des instruments différents, qui n’ont pas la même souplesse qu’autrefois et que beaucoup pensaient qu’ils étaient périmés.

A) Des instruments datés ?

Depuis près de 20 ans, on a l’impression que les buts qui justifiaient ces outils ont été atteints et qu’il y avait peu de chances de les voir réutilisés. La première justification du recours à la nationalisation ; ce sont des secteurs vitaux à la France. L’idée est de mettre à l’abri ces ressources. Il y aussi la volonté de moderniser des secteurs de l’économie (comme dans les deux grandes vagues 1945-46 et 82), la nationalisation est l’occasion de restructurer l’économie. La troisième raison ; façonner la société. On considère qu’il y a lieu d’exercer un contrôle sur des activités qui structurent la société.

Ces buts ont été atteints, l’Etat ne devait plus nationaliser. Mais bien plus, on est dans une phase de désengagement de l’Etat. Il y a un mouvement naturel de privatisation par la libéralisation des marchés autrefois monopolistiques. Quand l’Etat part, des liens capitalistiques nouveaux sont établis. Il y a eu aussi le sentiment de triomphe de l’économie libérale, cela a donné un coup de vieux aux instruments d’interventionnisme classique. En privatisant, l’Etat retrouve des moyens financiers.

Il n’y aurait plus d’arguments pour le retour des techniques lourdes interventionnistes. D’autant plus que les nouveaux entrant dans l’UE mettent immédiatement en place des mécanismes de cession des actifs publics. Dans ce contexte là, on s’est dit que les nationalisations. MAIS, en cas de crise économique, il y a un seul opérateur qui est toujours solvable : l’Etat. C’est le seul qui a la capacité de rassurer les marchés.

L’Etat risque de garder un rôle pour l’approvisionnement en énergie, et , l’Etat a encore un avenir en tant qu’acteur économique rassurant sur les marchés.

B) Des instruments surveillés

Les nationalisations restent théoriquement possibles (Art 95 du traité de Rome). En revanche le droit communautaire s’intéresse aux conditions de l’action Etatique. La plupart les institutions commentaires se posent ces questions : ces nationalisations/privatisations limitent elles les libertés communautaires ? Est-ce que la nationalisation/privatisation apporte une aide ? Est-ce que ces opérations ne permettent pas de reconstituer des monopoles publics (interdit à l’article 37 du traité)?

La Commission, pour contrôler cela, s’intéresse à toutes les libertés communautaires. La CJCE a eu l’occasion de poser de principes CJCE, juin 2002, COMMISSION CONTRE Portugal, COMMISSION CONTRE Belgique, COMMISSION CONTRE France. CJCE, 2 juin 2005 COMMISSION CONTRE Italie :

Il ressort des ces jurisprudences que lorsqu’un Etat nationalise il ne peut violer le traité. Mais il peut apporter des limites aux libertés communautaires si :

- Ces limitations permettent la protection des intérêts vitaux et stratégiques des Etats.

- Ces mécanismes doivent être fondés sur des critères non discriminatoires. Les pouvoirs gardés par l’Etat doivent prévisibles et limités.

- Ces mécanismes doivent être proportionnés aux objectifs poursuivis, les limitations ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire à la protection des intérêts.

Paragraphe 3 : l’octroi d’avantages financiers

Le versement d’aides publics est un classique, les mécanismes pour le faire sont extrêmement nombreux en France, mais là encore, le droit communautaire a très largement remodelé ce droit.

A) La diversité des dispositifs utilisés

Le versement d’aides publics est un moyen d’abord utilisé par l’Etat. C’était surtout des aides aux grandes entreprises. L’Etat intervenait pour deux raisons :

- répondre à des besoins d’investissement que l’opérateur privé ne peut pas prendre en charge.

- Faire face à une crise économique et à la dégradation de la situation économique, c’est « l’Etat pompier ». la sidérurgie, la construction navale, aujourd’hui le secteur bancaire.

Ces mécanismes de soutient financier sont sans cesse rénové. Il y a les subventions aux entreprises, les avances sans intérêt, les garanties d’emprunt, les exonérations fiscales, l’abandon de créances.

Il y a aussi des dispositifs beaucoup plus élaborés : les aides à l’immobilier d’entreprise (la personne publique achète des terrains, les construit et les mettre à disposition), l’entrée dans le capital d’une entreprise (Alstom, ou par une Société de prise de participation de l’Etat : l’Etat prend des participations dans des banques pour les aides à se relancer, l’Etat les revends dans quelques temps, le problème c’est que personne ne sait à combien elles seront revendu). Lorsque l’Etat prend une participation, juridiquement, il ne s’agit pas d’une aide, c’est une prise de participation. C’est la raison pour laquelle l’Etat va utiliser deux techniques. Lorsqu’il accorde sa garantie, il est rémunéré, ce n’est donc pas une aide, il se comporte comme un opérateur privé de garantie.

Avec la loi de décentralisation, on a confié aux collectivités locales la possibilité d’intervenir économiquement. L’interventionnisme économique est une compétence locale aussi en vertu de l’article L1511 et suivants du CGCT.

Les collectivités peuvent verser deux catégories d’aides :

- Elles vont aider des entreprises et des secteurs

- Elles peuvent soutenir des projets pour répondre à un besoin local, comme le versement de subvention à des associations.

Pour les aides aux entreprises, il y a une primauté régionale. C’est les régions qui disposent de plus de moyens pour aides les entreprises. Les collectivités infra régionales doivent se concerter avec la région. L’objectif est de faire les régions des pilotes de l’activité économique ; les départements sont en charge de l’action sociale.

Les aides versées par les CT font l’objet d’une réglementation précise (« délirante »).

Le versement des aides prend deux formes : les versements unilatéraux reculent au profit de conventions d’aide. Mais depuis 2001, on a incité les CT à demander des contreparties, or la convention lie les CT dans le versement d’aides.

B) L’existence d’un contrôle communautaire

Le contrôle des aides publiques exige forcément qu’on mette en place un contrôle supranational. Ce contrôle n’existait pas avant le marché commun, c’est dans les traités CECA et de Rome qu’on trouve ce contrôle. La création du marché commun suppose la mise en place de libertés. Le deuxième axe est le contrôle des positions anticoncurrentielles. Le traité de Rome prévoit des règles de concurrences applicables aux Etats, car ces derniers peuvent perturber le marché. C’est éviter le dumping. Dès 1951, les subventions publiques étaient interdites pour le charbon et l’acier. Avec le Traité de Rome on veut continuer ce contrôle, mais on ne peut l’interdire de façon générale ; il a été décidé que par principe les aides publiques sont incompatibles sauf dans certaines hypothèses. Depuis 1957 les institutions communautaires ont généré une pratique qui intéresse d’autres ensembles régionaux. Dans les accords de Marrakech il y a des dispositions qui visent à contrôler les aides publiques au niveau mondial, alors qu’au niveau communautaire existe depuis 1951.

1) Les fondements textuels de ce contrôle

On les trouve aux articles 87 à 89 du Traité. L’article 87 pose le principe de l’interdiction des aides, l’article 87 paragraphe 2 prévoit les aides compatibles de plein droit, le paragraphe 3 prévoit les aides qui peuvent être compatibles, c’est la Commission qui gère au cas par cas.

Une aide au sens communautaire :

- L’aide doit être accordée par l’Etat ou avec des ressources d’Etat (l’Etat en général), si ça ne coûte rien à l’Etat ce n’est pas une aide.

- L’aide doit favoriser certaines entreprises ou certaines productions. Une mesure générale n’est pas interdite.

- Le financement public procure un avantage. Certaines aides ne procurent pas d’avantages comme la compensation des coûts.

- Le financement doit fausser la concurrence.

On a une définition large de l’aide publique. Il n’y a pas de liste exhaustive des aides, il faut mettre en jeu les critères pour savoir s’il y a aide.

Article 87 paraphe 2 : ce sont les aides automatiquement compatibles : il y a une liste limitative et peu de contentieux. Ce sont les aides accordées aux consommateurs, les aides pour remédier aux catastrophes naturelles.

Article 87 paragraphes 3 ne prévoit qu’une liste des cas ou les aides sont possiblement compatibles : les aides qui vont permettre de développer certaines activités ou qui vont permettre à des régions de se redévelopper. Il y a des qui promeuvent des projets à échelle européenne, les aides qui remédient à une perturbation grave de l’économie. La Commission dispose d’une compétence discrétionnaire. La Commission s’oppose par principe aux aides de fonctionnement, elle préfère les aides à l’investissement. Le principe est aussi « une fois, dernière fois ».

2) Les modalités du contrôle

Les modalités figurent à l’article 88 du traité. Cet article a été complété par un règlement de procédure 659/1999 du 22 mars 1999 qui codifie les règles de procédures.

Les Etats par principe ne peuvent pas verser d’aide publique avant de notifier à la commission européenne. Après une phase de négociations entre l’Etat et la Commission. Quatre résultats possibles :

- En fait la Commission estime que ce n’est pas une aide.

- L’aide est compatible.

- L’aide est incompatible avec le traité.

- La compatibilité conditionnelle, la Commission précise les conditions de la compatibilité.

Beaucoup d’Etat ne respectent pas toujours leurs engagements. L’Etat, parfois, ne demande même pas, ou n’attend pas le résultat de la Commission. Si jamais cette aide est incompatible à posteriori, la Commission peut exiger que l’Etat, parfois sous astreinte, récupère l’aide public.

Ce contrôle de la Commission est discrétionnaire. Les Etats n’hésitent pas attaquer la Commission. Les Collectivités sont également soumises au droit communautaire, il a fallu attendre la loi du 13 août 2004 qui introduit L5111-1-1 du CGCT : dans le bloc de légalité du contrôle du préfet il y aussi le droit communautaire.

Paragraphe 4 : l’utilisation d’outils sociétaire

L’Etat peut créer des entreprises, les entreprises publiques et les sociétés d’économie mixte locale.

A) Les entreprises publiques